（二）量刑时考虑毒品纯度的原因

　　1．我国目前关于毒品犯罪的立法还存在着死刑

　　1979年7月1日，第五届全国人大二次会议制定，于1980年1月1日生效的《中华人民共和国刑法》是我国第一部刑法典，对于毒品犯罪，仅规定了一条，即第171条：“制造、贩卖、运输鸦片、海洛因、吗啡或其他毒品的，处5年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金。一贯制造、贩卖、运输前款毒品的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。从中我们可以看出，该刑法典对于规定毒品犯罪的条文非常简单，刑法也较轻，最高可以判处15年有期徒刑，这与当时我国贩毒、制毒等犯罪尚不严重的实际情况是相适应的。

　　上世纪80年代以来，我国从毒品的过境国逐步转变为毒品的过境国与消费国，走私毒品等犯罪日益猖獗。1982年3月8日，第五届全国人大常委会二十二次会议通过了《关于严惩严重破坏经济罪犯的决定》，其中第1条对刑法第171条作了重要增补，将贩毒罪的处刑修改为：“情节特别严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产。国家机关工作人员利用职务犯前款所列罪行，情节严重的，按前款规定从重处罚”。由此说明，最高立法机关已经把贩毒当作了最严重的犯罪之一，从而将贩毒罪的最高刑升格为死刑。

　　1990年12月28日，第七届全国人大常委会第十七次会议通过了《关于禁毒的决定》，是我国第一部有关毒品犯罪的专门立法，将走私、运输、制造毒品罪的最高法定刑也升格为死刑。

　　1997年修订的刑法在保留《关于禁毒的决定》主要条款的基础上，出于进一步加大惩罚毒品犯罪力度的考虑，在第357条第2款规定了“毒品的数量不以纯度折算”，使得原来涉案的毒品经过折算可能不会判处死刑的被告人，有可能被判处死刑。

　　意大利刑法学家贝卡利亚曾提出：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”。 ①毒品犯罪的危害的确非常严重，但抑制毒品犯罪需要通过提高侦查破案率、创建无毒社区、加强社会治安综合治理等方面加以努力。应该看到，死刑是最严厉的刑罚，现今各国法律规定也不尽相同，就是保留死刑的国家，也基本上是对杀人等暴力性犯罪和危害国家安全利益的犯罪规定死刑，立法上严格限制并逐步废除死刑条款，是当今世界上死刑制度的发展趋势。但在我国，经过多次补充修改后的1997年刑法，据统计，法定最高刑为死刑的有68个罪名，对一些不具有剥夺他人生命内容的犯罪如经济犯罪、财产犯罪以及毒品犯罪还保留着死刑，导致中国无论从立法规定上还是实际适用上均成了死刑大国。与保留死刑的一些国家相比，日本有18个死刑罪，俄罗斯有2 个死刑罪，韩国有近20个。因此，有学者认为：因1997刑法补充修改的一个重要内容就是刑罚的加重，导致其成了一部重刑化的刑法，这与国际潮流和国际公约是不相符的。②

　　就毒品犯罪而言，现在欧洲和美洲国家对毒品犯罪几乎都无死刑规定。非洲只是除埃及等少数国家外，大多数国家亦未规定死刑。即使在为毒品犯罪规定死刑最多的亚洲，也仍有许多国家如日本、印度、蒙古、朝鲜、孟加拉、科威特、黎巴嫩、尼泊尔、巴基斯坦、卡塔尔、也门对毒品犯罪未规定死刑。

　　“我国在死刑问题上的基本态度是，不废除死刑，但严格依法控制死刑的适用”。③对毒品定量，根据纯度的高低，而不仅仅是根据数量，来决定对被告人是否执行死刑正是该政策在审理毒品犯罪案件时的具体表现。在当前的国际大背景下，中国对毒品犯罪的最高法定刑是死刑，如果对于判处死刑的涉毒犯罪分子的毒品纯度不加考虑，那么中国因为毒品犯罪被判处死刑人数还会大幅度的上升。因此，尽管1997刑法生效不到三年，最高法还是出台了具有司法解释性质的《纪要》，对从1997年10月后审理毒品案件量刑时不考虑纯度的做法予以纠正。

　　2．刑罚程度的谦抑性的必然要求

　　刑罚程度的谦抑性是指：在刑事立法上，如果规定较轻的刑罚即可，就没有必要规定较重的刑罚；在刑事司法上，对于已经确定为犯罪的行为，如果使用较轻的刑罚即可，便没有必要使用较重的刑罚。刑罚程度的谦抑性并不意味着刑罚种类中只能有较轻的刑种，而不能有较重的刑种，由于犯罪的轻重不同，任何国家的刑罚体系，总是既有轻刑种又有重刑种；也并不意味着刑罚体系中的轻刑种一概优于重刑种。因为相对于重罪而言，重刑种优于轻刑种；反之，相对于轻罪而言，则轻刑种优于重刑种。刑罚程度的谦抑性意味着在可以控制处罚程度的情况下应尽量控制处罚程度，它与重刑优于轻刑的观念是相对立的。①

　　具体到毒品犯罪而言，这类犯罪从本质上说是一种追求高额利润为目的的特种经济犯罪，其产生、泛滥有着复杂的社会因素。新中国建立初期，依靠中央政府强有力的禁毒措施和人民群众的积极参与以及当时的国际大环境，仅用三年时间，就将种植罂粟和吸毒、贩毒等丑恶现象彻底禁绝。在50年代中期之后相当长的时间内，中国被国际社会赞誉为无毒国。尽管在60年代和70年代，我国西南边境地区也曾有过零星的走私毒品案件，但数量极少，且多为偶发个案。然而，到了70年代末80年代初，在国际毒品消费市场特别是欧美毒品消费需求不断增长的刺激下，世界范围内的毒品出现新的高峰，我国从贩毒的过境国逐步演变成为毒品的消费国。我国目前大多数毒品犯罪行为人都表现出相同的特点，即文化程度不高或文盲，因生活贫困犯罪，少数民族多，他们经历简单，犯罪原因是趋利。地域的差别，经济发展不平衡是他们犯罪的深层次因素。因此，遏制毒品犯罪，仅仅依靠刑罚尤其是重刑是不够的，还要认真贯彻“三禁并举，堵源截流，严格执法，标本兼治”的禁毒工作方针。所谓“三禁并举”，即指禁种、禁贩、禁吸，三个化解多管齐下。当前我国禁毒工作的第一位的重点是禁吸强戒，使原有的吸毒人员逐步戒除毒瘾，并全力防止新生吸毒者的增加，减少国内对毒品的需求。我国当前还处于社会主义初期阶段，经济发展极不平衡，还有相当多的地、县尚未脱贫。某些极度贫瘠的偏远地区（例如四川省凉山地区、宁夏自治区同心、固原等市县），少数民族中大批人口外出贩毒。国家必须扶持当地脱贫，改善生存环境和生活条件，引导外出人员返乡从事正当的合法生产经营。同时，我国针对“毒源在外，重大交易在外，毒流不绝”的情况，积极开展“替代种植”，帮助老挝、缅甸等毒源地国家种植甘蔗、水稻等农作物，逐步摆脱对种植鸦片等毒品原植物的依赖。这些都对我国减少毒品犯罪产生了很好的效果。

　　因此，对毒品犯罪被告人量刑考虑纯度，是刑罚程度的谦抑性的体现，是我国在毒品犯罪量刑方面轻缓化的一个重要标志。

　　3．有助于实现刑罚目的

　　刑罚的目的在于实现一般预防和特殊预防。就一般预防来说，刑罚本身不是一种理想的社会统治手段，当刑罚以外的措施可以发挥抑制犯罪的效果时，就不应当适用刑罚；即使使用刑罚，也应当尽量适用缓和的刑罚。刑罚要在社会内有效地发挥机能，就必须依赖公民的规范意识和正义感；公民的规范意识与正义感的形成，对预防犯罪起着重要作用；明显违反公民的正义感的刑罚，不可能导致社会的安定；而要使公民理解、接受适用刑罚的事实，就必须做到罪责刑相适应。就特殊预防来说，刑罚的有效性完全取决于惩罚给罪犯留下的印象。适当的刑罚会使犯罪人觉得自己罪有应得，从而改过自新。过重的刑罚会在犯罪人心目中留下刑法与刑罚不公平、国家与社会对自己过于严厉的印象，这不仅不可能使犯罪人得到改造，反而会导致他产生反国家、反社会的心理，从而再次实施犯罪，这与国家设立刑罚的目的是相违背的。

　　在毒品犯罪中，对涉案纯度较高的被告人给予较重的刑罚，可以切实做到量刑公正，同时也有利于国家将打击的锋芒集中于大毒枭、累犯、惯犯上，避免打击面过大。

　　四、我国现行毒品犯罪的立法完善

　　近年来，我国法学界和司法工作者对毒品犯罪进行了较为深入的探讨，提出了修改毒品犯罪一节的节罪名、增设多种毒品犯罪的新罪名以及多种毒品犯罪的量刑标准等建议。这些建议，对立法机关制定法律起到了积极促进作用。目前，虽然现行刑法对毒品犯罪作了较为全面和具体的规定，但是随着毒品犯罪的日益复杂和严重，现行的法律有可能不足以适应深入开展禁毒斗争的需要，我们还有必要探讨惩治毒品犯罪的法律对策，提出完善惩治毒品犯罪的立法建议，从而使立法机关适时地修改、补充、完善惩治毒品犯罪的立法，为打击和防范毒品问题提供有力的法律武器。以下是笔者结合毒品纯度、数量与量刑问题提出一些个人的观点和立法建议。

　　（一）以刑法修正案的形式制定毒品数量与量刑关系表和不同毒品之间的换算表。

　　将毒品犯罪规定在刑法典中，还是规定在单行的特别法中，是一个难以处理的问题。一方面，如果不在刑法典中规定，只在单行特别法中规定，则使关于毒品犯罪的法律规范的威慑力减弱，因为刑法典以外的特别刑法往往被人们忽视，这就不有利于遏制毒品犯罪。另一方面，毒品犯罪的种类很多，新型毒品不断出现，需要规定得具体一些，如果完全规定在刑法典中，则使刑法典显得臃肿。

　　为了及时、有效地防治毒品犯罪，世界多数国家的禁毒立法采取刑法与单行法规或颁布禁毒的单行法规两种形式。目前，采用第一种立法形式的有许多国家特别是大陆法系的国家如日本、俄罗斯、法国、泰国、意大利；采用第二种立法形式有美国、英国、新加坡、加拿大、印度、埃及、澳大利亚、新西兰等国。

　　我国采取的是刑法典与司法解释相结合的方式规定毒品犯罪的。笔者认为，从远期看，我国应将毒品犯罪一节从刑法典中抽出，建立单独的毒品犯罪单行法或特别法，将司法解释的有关内容纳入其中。但鉴于我国刑法于1997年刚做过修改，因此笔者建议将毒品种类、数量、纯度与定罪量刑的规定以修正案的形式附于现行刑法之后。

　　具体看来，我国现行刑法第三百四十七条第二款规定的处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产的第一种情形：“走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上的、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；”此款对于鸦片、海洛因、甲基苯丙胺的定罪量刑标准非常清楚，而“其他毒品”还有很多，“数量大的”标准也不清楚，需要有关机关作出解释。因而，2000《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释（法释[2000]13号）》第一条，针对刑法第三百四十七条中“其他毒品数量大的”，规定了苯丙胺类毒品、大麻、可卡因、吗啡、度冷丁、盐酸二氢埃托啡、咖啡因、罂粟壳等八种我国目前司法实践中经常遇到的毒品的量刑标准。但尽管如此，还是在第九项规定了：“上述毒品以外的其他毒品数量大的。”可以预料的是，将来一段时间后，还要针对该项做出司法解释。笔者认为，与其如此，不如结合我国毒品犯罪的现状，借鉴国外一些先进国家的立法形式，将我国现在常见的毒品以及目前虽然不常见但在国外比较常见，将来很可能在我国出现的毒品如LSD、苯环哌啶、芬太尼等数量大、数量较大的标准与刑罚幅度一并列入表格，这样可以在较长时间内不用再去做新的司法解释，节省法律资源，提高司法效率。同时，针对一人贩卖多种毒品的情形，建议立法机关按照不同种类毒品的毒性大小进行换算，列出表格，便于司法人员和人民群众掌握。

　　（二）关于刑法第三百五十七条的修改建议

　　建议在该条第一款后增加一款，明确规定：“查获毒品的数量不论多少，都应当进行定性、定量鉴定。”这是因为：

　　其一是刑事审判的必然要求。1991年以来，最高人民法院先后四次出台司法解释或解释性文件要求办理毒品案件必须查明毒品含量，许多地区也出台了地方性司法解释，如：《吉林省公、检、法三机关办理毒品案件有关问题的联席会议纪要（吉公（禁毒）字[1993]30号）》第三条第七项明确要求，“判处刑罚的毒品案件，应当进行定性定量鉴定。”该会议纪要不仅要求对可能判处死刑的案件进行定性定量鉴定，而且要求只要判处刑罚，都要进行此类鉴定。我们认为，审判是司法活动的核心，审判人员通过毒品的定性定量鉴定报告，可以准确查明犯罪事实，确定被告人的社会危害性大小，根据被告涉案毒品的数量和纯度以及其它情节综合衡量，确定刑罚。

　　其二是时代发展的要求。如果说，十几年前，我国毒品鉴定机构的仪器设备和人员还有所欠缺，不能对所有案件中的毒品进行定性定量鉴定尚情有可原的话，那么，在十几年后我国经济迅猛发展、禁毒装备不断改善、公民法律意识普遍提高的今天，仍然不对所有毒品案件中的毒品给予定量鉴定，则实不应该。事实上，定量鉴定是在定性鉴定的基础上进行的，前者并不比后者困难复杂多少。就国际社会而言，不管是美国、英国这些发达的国家，还是象泰国这样的发展中国家，都要求对毒品进行定性定量鉴定，而我国还没有这方面的强制性规定。

　　其三是毒品定量对于案件的侦查、起诉及毒品犯罪分子的教育和改造同样具有重要的作用。

　　从侦查方面来说，毒品定量检验，除了得到有效成分的含量外，还可通过对杂质、添加剂及同位元素的分析，为侦查人员确定毒品来源、产地、合成方式提供科学依据，为缩小侦查范围、及时串并案和迅速侦破案件发挥重要作用。

　　从起诉方面来说，检察人员代表国家对毒品犯罪被告人在法庭上提起公诉，如果公诉材料中缺少毒品的定量鉴定报告，在面对被告人及其辩护律师提出的“本案被告所涉嫌犯罪的毒品欠纯度的鉴定，毒品含量可能极低”的辩护观点，就不能有力驳斥，造成被动局面。

　　从毒品犯罪分子的教育和改造方面来说，毒品是证实他们犯罪的有力物证，他们对本人实施毒品犯罪后被查获的毒品印象非常深刻。对毒品进行准确的定性定量，可以使他们认清毒品犯罪给国家和人民造成的危害，认识到所受刑罚是罪有应得，心服口服，从而受到教育，积极接受改造。即使对于被判处死刑的毒品犯罪分子，通过案件中毒品的定量鉴定，也可以促使其认罪伏法。

　　笔者建议以刑法修正案的形式将毒品鉴定作为一款明确规定在现行刑法第三百五十七条第一款“毒品的概念”之后，同时认为，应将《纪要》中关于毒品纯度与量刑的规定纳入刑法，在处刑时不仅要酌情考虑毒品含量“极少”，还要考虑毒品含量“较少”。这样，既从严打击了毒品犯罪，又对司法实践中确实存在的毒品掺假的量刑问题给予高度重视。

　　因此，建议现行刑法第三百五十七条修改为：

　　“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。

　　查获毒品的数量不论多少，都应当进行定性、定量鉴定。

　　毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。但对于纯度较低的毒品，在量刑时应酌情考虑从轻处罚。”

　　（刘德法系郑州大学法学院教授，魏春明系河南省公安厅刑事科学技术研究所化验室副主任，法学硕士。）