（3）有证据证明。

　　有证据证明毒品大量掺假的证据应该由谁提出？笔者认为：应由犯罪嫌疑人或被告人提出，因为这是对其有利的一条规定。

　　该证据可以在什么阶段提出呢？《纪要》未明确指出，笔者理解，犯罪嫌疑人或者被告人可以在从毒品被查获起，一直到二审判决生效前都可以提出。如果没有证据证明，但被告提出毒品大量掺假，应否做定量鉴定，分析纯度呢？笔者认为，不管被告有无证据证明，也不管被告是否提出毒品大量掺假，公安机关在查获毒品进行定性鉴定的同时，也应做定量鉴定，以免到起诉、审判阶段，被告人再提出纯度问题再去鉴定，浪费人力物力，延长办案时间。因此，建议《纪要》删去“查获的毒品有证据证明大量掺假”一点，变为对于查获的可疑毒品，都应及时进行定性定量鉴定，查明毒品的性质和含量。

　　（4）为掩护运输而将毒品融入其他物品中。

　　笔者认为，此条规定是对刑法第三百五十七条第二款的修正。为掩护运输而将毒品融入其他物品中，不应将其他物品计入毒品的数量，表明毒品混入其他物品后，纯度极低，按照整个物品的重量计算不妥，需要折算成纯的毒品后定罪量刑。为更加清楚的了解本项规定，下面看案例11：马石等贩卖毒品案。 2001年8月19日，甘肃省公安机关经过八个月缜密侦查，破获了全国首例将毒品溶入汽油的案件，在一蓝色“康明斯”大卡车的油箱内查获了混有海洛因的一整箱汽油，经中科院兰州化学物理研究所化验，含有173.4公斤的海洛因。根据《纪要》的精神，人民法院应按照提纯出来的173.4公斤海洛因对被告人量刑，而不应该按照海洛因的重量加上汽油的重量定罪量刑。而按照刑法第三百五十七条第二款的规定，对此种情况，毒品的数量应按照混有海洛因的整个汽油的重量计算。①

　　那么，不是为掩护运输而将毒品融入其他物品中，而是走私、贩卖、制造的就是将少量毒品融入其他物品形式的成品，如何计算数量？如案例12：沈阳市首例涉嫌贩卖液体海洛因案件，2004年3月9日在该市中级人民法院开庭审理，检察机关指控崔峄（男，40岁，沈阳市铁西新区人），于2003年2月，伙同他人，从王晓红处以每支50元的价格购买海洛因针剂，在和平区法院门前转手以每支55元的价格卖给周立民60余支(2ml/支)。2003年2月8日，公安机关将正在贩卖毒品的崔峄抓获。此案量刑的焦点在于毒品的数量如何计算，公诉人出具了毒品含量鉴定书和几份证人证言，辩护律师则对毒品鉴定书提出异议，认为“毒品含量涉及到如何量刑的问题，希望法院对毒品作科学的测定”。①

　　分析该案，由中级人民法院案件是可能判处无期徒刑、死刑的案件，很明显，检查机关在毒品数量的认定上，是以含有海洛因的液体的重量计算的，每支针剂2ml即2克，此案液体海洛因的总重量在120余克。限于条件，笔者无从得知该液体海洛因的纯度，但从价值上比较，我国贩毒零售市场的粉末状零包海洛因每包的重量一般有0.1克，售价100元左右。按照等价原理，60余支每支55元海洛因针剂的总价值约3500元左右，大约相当于粉末状海洛因零包的35包，约3.5克。如果对此液体海洛因进行折算，则此案应是区级人民法院的受理范围，量刑的标准应在三年以下，这也是辩护律师提出异议的理由。但如果不对该液体海洛因折算，将含有海洛因的液体重量视为海洛因的总重量，对于该被告人的量刑幅度应是十五年有期徒刑、无期徒刑或死刑。对于一个纯品海洛因数量如此低，获利仅300多元的贩毒犯罪分子，判决重刑是否妥当，值得商榷。

　　因此，笔者认为，如果为掩护运输而将毒品融入其他物品中，不应将其他物品计入毒品的数量，则为走私、贩卖、制造而将毒品融入其他物品，这些物品的数量同样不应计算在内，因为刑法为走私、制造、贩卖、运输毒品罪规定的是同一幅度，法律没有也不可能有对运输毒品罪予以特别处理的理由。针对该案，不应将“其他物品（液体）”计算在毒品的数量内，而应折算为纯毒品的数量定罪量刑，否则会导致轻罪重判，显失公平。

　　3．关于我国目前毒品纯度与量刑问题的反思

　　从以上讨论我们可以看出，关于毒品纯度与量刑的关系，在目前司法实践中起着指导作用的是1997《刑法》第三百五十七条第二款的规定和最高法院2000年4月4日下发的《纪要》，但二者都存在着不够完善的地方。1997刑法的规定，其出发点是从严从重惩治日益严重的毒品犯罪，但在实践中出现了很多问题。一是对于毒品数量大但是纯度低的毒品犯罪嫌疑人量刑过重，给人以不公的印象；二是对于涉及某些毒品的犯罪，毒品的数量必须根据纯度予以折算，才能准确定罪量刑。如2000年4月20日最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释（法释[2000]13号）》规定了其他毒品数量大的标准，第五项规定：度冷丁（杜冷丁）二百五十克以上（针剂100mg/支规格的二千五百支以上，50mg/支规格的五千支以上；片剂25mg/片规格的一万片以上，50mg/片规格的五千片以上；第六项规定：盐酸二氢埃托啡十毫克以上（针剂或者片剂20μg/支、片的五百支、片以上）。①这两项规定肯定了毒品纯度或者含量的差别，度冷丁和盐酸二氢埃托啡指的应是纯品。需要指出的是，度冷丁和盐酸二氢埃托啡不能以针剂或片剂上标注的名称和规格计算，必须对其进行准确定性定量分析。由此看来，最高法《纪要》中“但书”的规定及其随后出台的司法解释，已经部分修改了刑法关于毒品数量计算方法的规定。

　　笔者认为，进行刑事法治建设，应当以刑法典为中心，树立刑法典的权威，努力维护刑法典形式上的稳定性，但现实不容乐观，截至2003年7月1日，《中华人民共和国刑法》修订只有6年，就已被1部单行刑法、4部刑法修正案、6件刑法立法解释、125件刑事司法解释（含解释性文件）所包围，刑法典中的一些较为原则性的规定也被修改或部分修改，长此以往，刑法典有被虚置、架空的危险，毒品数量不以纯度折算的规定就是其中一例。

　　实践中，刑法的某些条文可能不适应时代的发展，需要做出修改。但在该条文没有修改之前，仍应坚决贯彻执行，直至由最高立法机关通过采用刑法修正案或者立法解释的方式予以修改、面向社会公布生效后，按照新的条文执行。否则，刑法的强制性和权威性会受到影响，由最高法院以会议《纪要》形式对刑法第三百五十七条第二款关于毒品数量的计算方法这一办理毒品案件中原则性的规定，做出的部分修正的做法，应视为权宜之计。

　　三、 毒品纯度在量刑中的作用及原因

　　（一）毒品纯度在量刑中的作用

　　（1）毒品数量在量刑中的意义

　　在法律条文把毒品数量作为确定法定刑轻重的唯一根据时，毒品数量对量刑轻重起着决定作用。具体来看，我国刑法第三百四十七条第二款第一项规定了判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑的毒品数量标准，第二项至第五项规定了“走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子”等四种情形。该条第三款、第三款分别规定了毒品数量较大、少量毒品的标准，第三百四十八条规定了非法持有毒品罪的数量标准。可以说，毒品犯罪中走私、贩卖、运输、制造毒品罪的数量占绝大多数，在这些犯罪中，具有第三百四十七条第二款第二至五项情形的比较少。因此，对于大多数的毒品犯罪来说，毒品数量是定罪量刑的决定因素。

　　（2）毒品纯度通过影响毒品数量影响量刑

　　在刑法规定毒品数量需要根据纯度折算的情况下，纯度的高低决定了毒品的数量。毒品的数量很大，但如果纯度很低，经过折算后，数量大幅度减少，直接影响着量刑。

　　目前，尽管我国刑法规定毒品的数量不以纯度折算，但是依照最高法的司法解释及司法解释性文件的精神，在人民法院在对被告人量刑时，对于某些毒品（如度冷丁、盐酸二氢埃托啡等）或者在某种情况时（如为掩护运输而将毒品融入其他物品中），毒品的数量应根据纯度折算。因此，毒品纯度在量刑中的作用是极为重要的，这也是很多案件中，被告人及其辩护律师对毒品数量提出异议的重要原因。

　　（3）毒品纯度直接影响量刑

　　即使毒品的数量完全不根据纯度折算，毒品纯度对量刑的影响仍然不容忽视。衡量刑事责任大小，确定刑罚的轻重主要看被告人的社会危害性、人身危险性及主观恶性。

　　从社会危害性上看，相同种类、数量的毒品，纯度不同，社会危害性是否相同？答案是否定的，高纯度的毒品社会危害性大，而低纯度的毒品社会危害性相对较小。不同种类的毒品毒性不同，而同一种类的毒品，纯度越高，毒理作用越强，对人体的危害越严重，纯度不同，意味着其中有效成分的含量不同，其毒理作用也有较大差异，自然对人的危害和对社会的危害也不一样。一份高纯度的毒品，经过简单加工就可以稀释成几十份低纯度的毒品，数量成几十倍的增长。因此，相同种类相同数量的毒品，纯度高的毒品对社会的危害性大，而纯度低的毒品对社会的危害相对较小，是显而易见的。这点，从最高法1991年发布的四个司法解释和解释性文件中多次强调要求对毒品进行定量，分析含量也可得出结论。那么，既然社会危害性不同，人民法院在对毒品犯罪被告人量刑时，就应该始终贯彻罪责刑相适应这一刑法的基本原则，充分考虑不同纯度毒品之间的差异。

　　銆€銆€从人身危险性和主观恶性上看，行为人拥有越高纯度的毒品，表明其距离毒品源越近。为运输携带方便，不易察觉，走私、贩毒、运输犯罪分子一般都选择高纯度的毒品。当前我国破获的贩毒案件，凡涉及大批量精制海洛因的案件，一般都直接或间接与国际贩毒集团有关。在司法机关的严厉打击下，贩毒的风险加大。处于贩毒链高端的贩毒分子，知道自己一旦被查获，就将被判重刑甚至死刑，因此往往装备精良，遇到查缉，不顾后果，与缉毒人员对抗，体现了较大的人身危险性。同时，贩罪分子为获取暴利，采用伪装运输、人体藏毒、高科技手段藏毒等手段走私、贩卖、运输高纯度毒品，其主观恶性较零包贩毒分子大。公安机关对拥有高纯度毒品的毒品犯罪分子查获的难度也较零包贩毒分子大得多。至于制造毒品犯罪分子，他们在条件许可的情况下，都会制造出纯度尽可能高的毒品，同样体现了较大的主观恶性。

　　目前，我国对于毒品犯罪被告人的量刑采取的主要是综合量刑法。所谓综合量刑法，又称经验作业的量刑方法，它是指审判人员在给罪犯量刑时，在法律范围内，主要凭借自己对案情的理解和过去的审判经验，上下协调，左右兼顾，综合衡量，量定刑罚。由于各地标准不一，对基本相同或类似情节的被告人，刑罚差别可能很大。我国刑法未规定毒品纯度与量刑有何关系，《纪要》也仅指出要对“毒品含量极少，确有大量掺假成分的”量刑时酌情考虑，但根据量刑的基本原理，通过以上分析，我们可以得出如下结论：

　　“毒品纯度与数量同样是重要的犯罪事实，在对毒品犯罪被告人量刑时具有重要作用。如果毒品的种类、数量和其他因素基本相同，人民法院应对涉案毒品纯度较高的被告人给予较重的刑罚，而对涉案毒品纯度较低的被告人给予较轻的刑罚”。