天津高院：首次贩毒被抓再次无法接货的犯罪停止形态认定
裁判要旨
向上家约购的毒品分两次发送，第一次接货后贩卖中被抓，第二次毒品寄出却无法接收。贩卖毒品的犯罪停止形态，应当根据犯罪构成特征，遵循停止形态理论，秉持宽严相济政策，具体加以认定。
案情
2016年8月，被告人刘德强向四川上家约购毒品2公斤，指使被告人闻岩接货后向李胜利（另案处理）贩卖。同年9月5日，刘德强通知闻毒品分两次邮寄至津。当日14时，闻与被告人刘德刚、被告人初立国抵达交易地点，由闻具体指挥，刘德刚接收毒品，初出面销售。该三人在初与李交易时同时被抓，当场查获甲基苯丙胺984.2克。同年9月20日刘德强归案。9月29日，公安机关查获另一毒品包裹，内有甲基苯丙胺932.7321克。
裁判
天津市第一中级人民法院经审理认为，刘德强、闻岩、初立国、刘德刚已构成贩卖毒品罪。刘德强系主犯、累犯与毒品再犯，贩卖甲基苯丙胺1900余克，考虑部分犯罪未遂，可判处死刑不立即执行。闻系主犯、累犯、毒品再犯，刘德刚系从犯、累犯，初系从犯、初犯，三人均如实供述，应综合情节依法处罚。判决被告人刘德强犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行；被告人闻岩犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑；被告人初立国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年；被告人刘德刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年。
一审宣判后，刘德强以仅预谋贩卖为由提出上诉。初立国以量刑过重为由提出上诉。
天津市高级人民法院经审理认为，刘德强指挥闻等接货、销售，是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。刘等在第一次接货后贩卖中被抓，无法接收第二次寄出的毒品，但以贩卖为目的完成购买，上家也已发货，贩卖毒品罪既遂。初系从犯、初犯的情节一审已充分考虑。闻岩、刘德刚如实供述，可酌情从轻处罚。遂裁定驳回上诉，维持原判。
评析
本案的评议焦点是，刘等被抓后无法接收上家第二次寄出的毒品，此时犯罪停止形态如何认定。
一种观点认为应认定未遂。第二次毒品邮寄后刘等已被控制无法接收，属意志外原因不能得逞。
另一种观点认为应认定既遂。刘等约购毒品并付款，两次邮寄均基于此行为，不应产生既、未遂两种形态。
笔者同意后一种观点，理由如下：
1.贩卖毒品罪是短缩的二行为犯，目的要素“溢出”犯罪构成，既遂不受最终目的实现与否的影响
短缩的二行为犯，是指实施符合构成要件的行为后，尚需实施其他行为才能实现犯罪目的的犯罪。其由两种行为截短浓缩而成，第一行为本身是客观要件，第二行为目的是主观要件，后者无对应的客观事实，溢出犯罪构成。根据“既遂成立构成要件说”，在停止形态认定上，短缩的二行为犯以第一行为完成与结果发生为既遂标准，第二行为目的能否实现以及第二行为本身是否实施，既不决定犯罪成立，也不影响既遂认定。
贩毒为卖而买，行为人常具备“购买”目的一与“贩卖”目的二，需实施“进货”第一行为与“脱售”第二行为。然而在立法上，毒品犯罪须严格界定。《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》明确将贩卖毒品定义为，明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。即刑事法意义上，贩卖毒品罪是短缩的二行为犯，该当犯罪构成只须具备目的一与目的二，且已实施第一行为，并不要求存在与目的二对应的第二行为。因此，行为人以贩卖为目的出资购毒，贩卖毒品罪就已既遂。
第二次毒品寄出后刘等已无法接收。但是此前，其与上家就毒品种类、质量、数量、价格及发货方式、时间地点等重要事项达成一致，上家也如约发货，为卖而买的第一行为已然实施，贩卖牟利的目的二正在贯彻。贩卖毒品罪构成要件充足，犯罪已经既遂。
2.同一故意下购毒、人为分两次邮寄，贩毒行为构成典型徐行犯，既、未遂无法并存
徐行犯，是行为人基于一个犯意，连续实施数个无独立意义的举动，总和构成一个行为，触犯一个罪名的犯罪形态，是实质上的一罪。而在一罪中，既、未遂既不能并存也无法转化，行为一旦止于某种形态，便一直保持为该种形态，并始终排斥其他。
刘等基于同一贩毒故意，朝特定上家购买，向约定下家出售，本可一次完成，却为减小目标、逃避打击，人为约定分包发货、预谋间隔接收。因而形成形式上的第一、第二次寄出。但是，两次邮寄并无独立出处，均源自同一购买；两次接货也无独立意义，聚合成同一贩卖，并共同触犯同一罪名。因此本质上，刘等实施并故意分割的行为是典型的徐行犯。为此，不可能出现既、未遂并存局面。贩卖行为理应整体既遂、全案既遂。
3.贩卖毒品罪是源头犯罪，应当放宽既遂认定标准，从严惩治
毒品犯罪隐蔽性强，实践中真正抓到现行、符合典型形态的相对较少。禁毒工作关系国家安危、人民福祉，法院须发挥审判职能，放宽裁量标准，准确把握政策，真正做到“重重”。对于贩卖等源头犯罪应当降低门槛，在从严惩治中实现精准打击。
刘等第一次取货后被抓，第二次毒品寄出时无法接货，未能得牟利之逞。但是，购毒业已完成，运输正在进行，管制制度遭到破坏，社会危机向消费终端步步逼近……相比着手后即被发现、阻却的未遂，本案距离目标更近、危害后果更大。从严厉打击犯罪、严肃整饬社风、严格管制毒品的刑事政策出发、从打早打小、除恶务尽的功利预防考虑，亦应认定既遂。
本案案号：（2017）津01刑初29号，（2017）津刑终86号
案例编写人：天津市高级人民法院 周智勇 钱 岩